La prassi da parte delle agenzie immobiliari di prevedere nei contratto di mediazione (c.d. lettera di conferimento incarico) delle penali a carico dei consumatori in caso di mancata conclusione del contratto di compravendita dell’immobile è purtroppo frequente, a Napoli come a Bologna.
Tale genere di clausole è presente, ad esempio, nei contratti delle agenzie francisor del Gruppo Toscano Immobiliare che prevedono di solito il pagamento di una somma di poco inferiore al compenso concordato per la mediazione in caso di “mancata stipula del contratto preliminare o del rogito notarile alla data fissata…”.
E’ evidente che siffatte clausole ai sensi degli artt. 33 e ss. del Codice del Consumo sono vessatorie e quindi nulle poiché regolano il rapporto tra le parti a sfavore del consumatore e a favore del professionista.
L’art. 34 comma 4° del Codice del Consumo prevede, però, che “Non sono vessatorie le clausole o gli elementi di clausola che siano stati oggetto di trattativa individuale”.
Ecco, quindi, che nel tentativo di eludere le disposizioni che prevedono la nullità delle clausole vessatorie le agenzie immobiliari inseriscono nel contratto una clausola di chiusura in cui viene affermato che sulla clausola penale c’è stata da parte delle parti una “trattativa individuale”, trattativa che nella realtà – ovviamente – è stata totalmente assente.
Il Tribunale di Napoli con sentenza del 22 maggio 2009 ha affrontato questa problematica offrendo una soluzione che appare del tutto condivisibile e che si può così riassumere :
La prova contraria della specifica trattativa individuale in ordine ad una clausola tipo inserita in modulo contrattuale unilateralmente predisposto non può essere costituita da una dichiarazione inserita nello stesso modulo contrattuale. Diversamente opinando, infatti, si realizzerebbe un circolo vizioso nel quale lo stesso documento che è sintomo di assenza di trattativa individuale, ossia il modulo-formulario, contiene in sé la prova di detta trattativa. In sostanza, la prova della specifica trattativa sarebbe data proprio dalla sottoscrizione di una di quelle clausole standard che, siccome contenute in un modulo unilateralmente predisposto, postulano l’assenza di una reale negoziazione.
Di seguito la sentenza:
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il dott. Alessandro Pepe, della 8° sezione civile del Tribunale di Napoli, in funzione di giudice unico, ha emesso la seguente
SENTENZA
nella causa civile iscritta al n. 44380 del Ruolo Generale degli affari contenziosi dell’anno 2007 avente ad oggetto: opposizione a decreto ingiuntivo
TRA
P. P., D. B. e F. P., elettivamente domiciliati in Napoli alla via Paladino n. 2 presso lo studio dell’avv. Antonio Basile e rappresentati e difesi dall’avv. Umberto d’Aragona del foro di Salerno giusta mandato a margine dell’atto di opposizione a decreto ingiuntivo
OPPONENTE
E
PUNTO IMMOBILIARE DOMENICO FONTANA S.A.S. DI AMATO MARCO & C., in persona del legale rapp.te p.t., elettivamente domiciliata in Napoli alla via Morghen n. 181 presso lo studio degli avv. Luigi Todino e Fabio Massimo Di Donna dai quali è rappresentata e difesa giusta mandato a margine del ricorso per ingiunzione e della comparsa di costituzione e risposta
OPPOSTA
CONCLUSIONI
PER GLI OPPONENTI: accogliere l’opposizione e revocare l’opposto decreto ingiuntivo n. 23601/07 emesso dal Tribunale di Napoli ad istanza della società Punto Immobiliare Domenico Fontana s.a.s. di Amato Marco & C. nei confronti del convenuti, con condanna della opposta al pagamento delle spese, diritti ed onorari con attribuzione al procuratore antistatario.
PER L’OPPOSTA: rigettare l’opposizione e confermare il decreto ingiuntivo opposto.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso depositato il 13 giugno 2007 la Punto Immobiliare Domenico Fontana s.a.s. di Amato Marco & C. assumeva di essere creditrice di P. P., D. B. e F. P. dell’importo di € 20.952,00 dovuto quale penale ai sensi della lettera E) del contratto stipulato il 25 ottobre 2006 coi P.-B., che le avevano conferito l’ “incarico” di reperire un acquirente dell’immobile sito in via —- n. 24 scala B piano 1°. L’agenzia precisava che tale acquirente era stato trovato nella persona di U. S., l’accordo tra le parti sui punti essenziali dell’affare si era realizzato, ma poi il preliminare non era stato stipulato perché i contraenti concordemente avevano receduto dalle trattative. Da qui la pretesa di corresponsione della penale di cui alla lett. E), pari al compenso di mediazione meno il 10 %, oltre interessi di mora e spese di lite.
Lo scrivente dott. Pepe, giudice designato, accoglieva il ricorso nei limiti di € 20.520,00 ed emetteva decreto ingiuntivo n. 6761/05 del 27 luglio/17 settembre 2007, che, notificato, veniva opposto dalla Max Protection con atto notificato il 20 novembre 2007, col quale si chiedeva la revoca del decreto ingiuntivo e la condanna dell’agenzia al pagamento delle spese di lite. Gli opponenti negavano che era intervenuto un accordo tra i contraenti, contestavano di essere inadempienti e quindi l’applicabilità della clausola E), della quale deducevano poi la vessatorietà. Quanto a F. P., si assumeva l’estraneità della stessa all’atto di conferimento d’incarico del 25 ottobre 2006.
L’agenzia opposta si costituiva e resisteva all’opposizione invocandone il rigetto con vittoria di spese di lite ed attribuzione.
Alla prima udienza il giudicante concedeva i termini ex art. 183 comma 6 c.p.c. riservandosi all’esito. Con ordinanza riservata del 9/11 giugno 2008 non autorizzava la provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo e fissava udienza di conclusioni rilevando l’assenza di richieste istruttorie.
Quindi, all’udienza del 26 febbraio 2009, sulle conclusioni di cui in epigrafe, la causa veniva assegnata a sentenza, previa concessione dei termini di legge per il deposito degli scritti difensivi finali.
MOTIVI DELLA DECISIONE
L’opposizione a decreto ingiuntivo proposta da P. P., D. B. e F. P. merita accoglimento.
L’agenzia Punto Immobiliare Domenico Fontana s.a.s. di Amato Marco & C. ritiene di avere diritto alla penale prevista dalla clausola E) delle condizioni generali dell’incarico di mediazione sottoscritto per la vendita dell’appartamento di via —- n. 24. In particolare, viene dedotta la violazione del n. 5 di detta clausola, prevedente appunto la penale nel caso di “mancata stipula del contratto preliminare o del rogito notarile alla data fissata ……” .
Si tratta di una pattuizione tipica del settore dell’intermediazione immobiliare, volta a tutelare l’agenzia immobiliare, che s’impegna per la realizzazione dell’affare, contro comportamenti negligenti se non addirittura dolosi delle parti intermediate. Ed è appena il caso di precisare che è pacifico in giurisprudenza ciò che è pacifico per le stesse parti del presente giudizio e che risulta dalla stessa intestazione formale della clausola, ossia la qualifica di “penale” dell’obbligazione di pagamento posta in casi del genere a carico dei soggetti intermediati.
Ora, nell’ipotesi de qua la penale è commisurata al compenso di mediazione, ossia al 4 % del prezzo di vendita, con una riduzione solo del 10 % (vedi la clausola E).
Ebbene, la quasi corrispondenza al compenso di mediazione, quest’ultimo abbastanza alto sia in termini percentuali (4 %) sia perché proporzionato ad un prezzo di vendita elevato (quasi € 600.000,00), e il raddoppio della pretesa, formulata anche nei confronti del potenziale acquirente (il quale non ha opposto il decreto ingiuntivo emesso in suo danno per l’importo di € 15.250,00, cui va aggiunto il deposito cauzionale di € 5.000,00 già decurtato dall’agenzia: vedi il ricorso monitorio e il decreto ingiuntivo prodotti dall’agenzia), inducendo a ritenere che si sia in presenza di una penale “manifestamente eccessiva”.
In effetti, nonostante la mancata conclusione dell’affare, l’agenzia avrebbe ugualmente diritto a realizzare un introito consistente (più di € 20.000,00 x 2), introito che di certo non si limita a coprire le spese sostenute dall’agenzia per il singolo affare e che inoltre finisce col dare vita ad una vera e propria forma di “assicurazione” per l’intermediario, il quale, oltremodo tutelato da questa clausola di garanzia, che di fatto sgancia la percezione – almeno di gran parte – del compenso di mediazione alla effettiva conclusione dell’affare, perde la motivazione ad attivarsi per soddisfare in concreto l’interesse dei clienti alla conclusione effettiva dell’affare (per questa interpretazione, che si condivide, vedi ad esempio Trib. Monza 12.10.2002 in Giur. Merito 2004 pag. 34; cfr. anche Trib. Milano 29.3.2002 in Foro It. 2002, I, pag. 2826, 19, pag. 2184; Pret. Bologna 20.1.1998, in Danno e Resp. 1998, pag. 270).
Dunque, a ben vedere, la fattispecie in esame rientra nel campo d’applicazione dell’art. 1469 bis comma 3 n. 6) c.c. 33 comma 2 lett. f) cod. consumo. Insomma, si è in presenza di una “clausola vessatoria”, colpita dalla sanzione di nullità di cui all’art. 1469 quinques c.c. oggi art. 36 comma 1 cod. consumo.
Né è esatto quanto affermato dalla società opposta, ossia che la clausola non sarebbe abusiva perché oggetto di “specifica trattativa individuale”, con la conseguente salvezza di cui all’art. 1469 ter comma 4 c.c. oggi art. 34 comma 4 cod. consumo.
La tesi dell’agenzia muove dall’errato presupposto di ritenere rilevanti gli intensi rapporti intercorsi tra le parti, con varie modifiche del prezzo di vendita, della data del preliminare e della data di rilascio dell’immobile. Gli intensi contatti tra le parti e le varie modifiche proposte ed accettate sono sintomo di una trattativa prolungata volta a trovare un accordo sugli elementi fondamentali della vendita, ma non provano certo l’esistenza di una specifica trattativa sulla clausola E), contenuta nel modulo standard dell’agenzia.
Quest’ultimo aspetto è essenziale anche per superare l’altra obiezione che fa leva sul fatto che i promittenti venditori, nell’approvare specificamente varie clausole tra cui la E), hanno finito col firmare anche la seguente specifica dichiarazione. “….. dichiaro ai sensi di legge essere state oggetto di specifica trattativa”.
Questa firma vi è stata, ma è impensabile che la prova contraria della specifica trattativa individuale in ordine ad una clausola tipo inserita in modulo contrattuale unilateralmente predisposto sia affidata ad una dichiarazione inserita nello stesso modulo contrattuale. Se così fosse, si realizzerebbe un circolo vizioso nel quale lo stesso documento che è sintomo di assenza di trattativa individuale, ossia il modulo-formulario, contiene in sé la prova di detta trattativa. In sostanza, la prova della specifica trattativa sarebbe data proprio dalla sottoscrizione di una di quelle clausole standard che, siccome contenute in un modulo unilateralmente predisposto, postulano l’assenza di una reale negoziazione.
E’ evidente l’assurdo logico di simile conclusione, che darebbe vita ad un’interpretazione del tutto sfavorevole al consumatore, comportante una sostanziale abrogazione della disciplina di tutela a suo favore. Resta perciò confermata l’invalidità-inefficacia della clausola E).
Da qui la revoca dell’opposto decreto ingiuntivo, con assorbimento di ogni altra questione.
La novità della soluzione giurisprudenziale (a Napoli non risultano precedenti in termini) rende equa una pronuncia di integrale compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il dott. Alessandro Pepe, giudice unico del Tribunale di Napoli, pronunciando sulla presente controversia RG 44380/07, così provvede:
A) accoglie l’opposizione proposta da P. P., D. B. e F. P. e, per l’effetto, revoca l’opposto decreto ingiuntivo n. 6761/05 del 27 luglio/17 settembre;
B) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese di lite.
Così deciso in Napoli il 22 maggio 2009.
Avv.Giuseppe Genna, consulente Federconsumatori Bologna
(Foto: House for sale di Mundoo su Flickr.com)
